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透过案例看金融衍生品交易纠纷审判思路
发表于:2019-01-31 12:02 分享至:

  不久之前,由本所代理的一起某外资银行与某地方国有企业之间的金融衍生品交易纠纷,在历经了长达三年的诉讼历程后,最终随着二审法院作出的终审判决[1]而尘埃埃落定。二审法院最终维持了原审判决,支持了外资银行主张的外汇远期买卖合同和外汇及其买卖合同项下的付款差额及相关的罚息、利息,总计争议金额将近千万美元。在衍生品纠纷的司法实践中,中国法院全额支持银行在金融衍生品交易项下付款请求的判例尚属罕见,该起案件引起了金融机构及相关市场从业人员的广泛关注,对中国外汇市场的进一步发展也有着重大的意义。

  近年来,中国衍生产品市场发展迅速,金融衍生品交易纠纷日益增多,这使得衍生品交易纠纷中的法律问题也日益凸显。本文旨在结合本所案件代理的实践经验,对金融衍生品交易纠纷中的常见法律问题进行简单探讨,以期交流共勉。

  根据银行业监督管理委员会[2]定义,金融衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。既然衍生品交易是当事人之间订立的金融合约,那么合约的成立条件是否存在特殊性,特别是是否应当订立书面标准化衍生品交易主协议,则是衍生品交易面临的首要法律问题。

  在司法审判实践中,有人民法院[3]对衍生品交易的合同形式有较为激进的观点,认为根据国际交易管理和行业监管部门的规章,从事金融衍生产品交易的双方须签订具有单一性的标准化协议。交易文件不符合单一性的标准化协议要求的,不能认定双方达成了衍生品交易合同。

  我们认为,上述司法审判思路值得探讨。一方面,目前我国法律及行政法规并未规定金融衍生产品合同必须为要式合同,因此判断衍生品交易合同是否成立的标准仍应为合同当事人是否达成了一致的意思表示。另一方面,金融监管方面的部门规章也并未强制性要求所有衍生品交易必须签署特定的协议文本。诚然,从控制交易风险、规范衍生品市场的角度出发,国际衍生品市场及我国监管部门一直致力于推行标准化的衍生品交易主协议,特别是根据中国人民银行发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》[4](“4号文”)的规定,市场参与者开展金融衍生产品交易应签署交易商协会制订并发布的《主协议》(“NAFMII主协议”),并及时将签署后的《主协议》及其补充协议向交易商协会备案。但是,该规章并不意味着所有衍生品交易都必须签署主协议。4号文本身并未对“市场参与者”作出定义,因此“市场参与者”的范围需要根据所涉及的交易品种,结合人民银行和外汇管理局针对特定衍生产品发布的相关规定来界定。举例而言,金融机构与非金融机构客户进行的场外外汇远期交易,就不应属于强制要求签署NAFMII主协议的金融衍生品交易。该观点也在本所近期代理的该起金融衍生品交易纠纷中为法院所认可,客户提出系争外汇远期交易应当签署NAFMII主协议,但法院经审查其他书面文件,认为虽然双方并未签署独立的衍生品交易合同,但双方之间仍形成衍生品交易合同关系。实践操作中,金融机构也通常会针对不同类型的衍生品交易所需要签署的书面协议作出内部的政策规定。

  那么,应当如何认定衍生品交易已经成立?根据衍生品交易的即时性要求,金融机构普遍会采用电话交易的方式达成衍生品交易。从《合同法》的规定来说,金融机构与客户通过口头方式达成合同并不存在法律障碍,因此客户在电话中确认交易内容、明确表示进行衍生品交易的,而该意思表示为金融机构所接受的,衍生品交易即应已成立[5]。但是,从前述判例反映的审判思路来看,仅以口头形式确立合同成立存在相当的法律风险。主张合同成立的一方,须承担较重的举证责任,除提供电话录音以外,还须提供其他辅助证据,以证明双方对合同内容的合意。因此,实践中金融机构除了通过电话交易外,还应当签订主协议、授权文件、交易条款文件、交易确认书等交易文件,否则此类交易的风险将大大提高。另一方面,如果金融机构能够签署主协议等交易文件,对于解决合同履行、违约后的损失计算等法律问题都有所裨益,我们也会在下文再做详述。

  需要指出的是,衍生品交易中常见的交易确认书不应被理解为衍生品交易合同成立的条件。交易确认书通常是在交易完成之后向客户签发的文件,应当理解为是辅助证明双方已经达成衍生品交易的证据。若将交易确认书视为交易合同的成立条件,则不可避免产生以下矛盾,即交易合同系在交易完成后产生。那么,当交易确认书未被客户确认时,无论交易是否已经完成操作,合同皆不成立。

  关于衍生品交易合同的效力问题,司法实践中法官通常会关注、也是当事人通常会发生争议的两个焦点问题是:(1)当事人是否具备从事衍生品交易的资质;(2)在交易过程中是否存在足以影响合同效力的违规行为。此外,我们认为金融衍生产品的合法性问题也值得深入关注。

  关于交易资质,鉴于监管部门采取严格的市场准入管理制度,金融机构普遍都具备开展衍生品业务的资质,通常争议不大。司法实践中常见的争议是客户会否认其具备从事衍生品交易的资质。实际上,从现行的规定来看,监管部门相对侧重对金融机构的风险监管,对客户从事衍生品交易的资格基本没有限制性规定。据我们了解,目前也仅有国资委[6]对于中央企业从事衍生品交易时存在交易审批流程、交易类型及规模等方面的特殊要求。而对于地方国企而言,国资委的以上规定并不适用,这点也可以从行政规章的内容及相关司法判例中反映出来。

  关于金融机构是否存在违规行为,无疑是金融衍生品交易纠纷中最为常见的争议焦点。在现行法律框架下,银监会发布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(“《暂行办法》”)是金融机构开展衍生品业务的原则性规定。《暂行办法》确定了金融机构在营销衍生产品必须履行客户适合度评估、审核客户真实需求背景、选择合适的衍生产品、衍生产品介绍和风险揭示、审核客户交易的合规性和授权等一系列法定义务。针对金融机构是否存在违规行为的问题,司法实践中通常需要金融机构提交相应的证据以证明其已经履行相关法定义务。此外,在难以判断是否存在违规行为时,人民法院通常还会向银监会等监管部门寻求专业性的意见,并以相关意见作为认定依据。

  需要进一步说明的是,即使金融机构未能履行《暂行办法》中的法定义务,也并不是直接导致合同无效。人民法院在审查合同效力时的重要标准为是否存在足以影响合同效力的违规行为,即是否存在法定无效的情形。在本文开篇提及的案件中,一审法院便援引最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”,进而认定即使双方当事人存在违反法律位阶较低的若干办法或规定的,也不影响双方当事人衍生品交易合同的效力[7]。因此,由于《暂行办法》的法律位阶为行政规章,对《暂行办法》的违反并不构成合同无效的充分条件。当然,金融机构存在违反《暂行办法》的行为,金融机构仍然面临合同效力方面的法律风险,即如果金融机构的违规行为造成存在重大误解、显失公平等情形,客户是有权请求变更或者撤销争议的衍生品交易合同的。

  最后,金融衍生产品本身合法性的问题也值得进一步关注。我们这里所说的合法性,主要是指具体的金融衍生产品是否属于法律法规规定的可以开展的金融衍生品交易。随着中国金融交易市场的日益活跃,金融创新已经成为了趋势。其中,为满足特定的交易目的,在传统衍生产品基础上所创新的复杂结构性金融衍生产品势必会占有一席之地。目前的司法实践中,我们注意到双方当事人对金融衍生产品的合法性尚不会有深入的讨论和争议,但随着此类纠纷数量的增多,可以预见将来这一问题也将成为常见的争议焦点。从目前金融市场需求看,我国正处于鼓励金融创新的阶段。司法的态度也是不轻易否认金融创新产品的效力,最高人民法院曾指出:“人民法院在审查金融创新产品合法性时,对于法律、行政法规没有规定或者规定不明确的,应当遵循商事交易的特点、理念和惯例,坚持维护社会公共利益原则,充分听取金融监管机构的意见,不宜以法律法规没有明确规定为由,简单否定金融创新成果的合法性,为金融创新活动提供必要的成长空间”[8]。但是,在金融创新的大背景下,就更需要依赖熟悉金融衍生品业务的律师和专家将衍生品交易的特点、惯例充分地向法官阐明,以充分保护新型衍生产品的合法性。

  不同于传统的合同类型,除非有特定交易目的,一般衍生品交易合同没有实物的交付。对不熟悉衍生品交易性质的客户而言,衍生品交易的履行似乎只是纸面交易的计算。例如,在最为常见的外汇远期交易中,交易双方可以协议选择无本金交割的履行方式。在这种情况下,交易双方在到期日不需要向对方交付名义本金,只需要根据名义本金的远期汇率与实际汇率的差额进行(通常是以美元等可以自由兑换的货币进行结算)进行交割清算,造成只有一方负有付款义务的结果,这与传统理解的买卖合同中互负履行义务就有所不同。因此,也导致司法实践中,客户在交易履行结果对其不利的情况下,通常会对衍生品交易是否实际履行提出质疑。对此,如果衍生品交易系场内交易,那么由于第三方交易平台的介入,人民法院可以较为容易地通过查询交易所的相关交易记录确定衍生品交易的履行。对于场外交易,认定交易实际履行就需要金融机构提供相应的证据予以支持。司法实践中,人民法院的审判思路是通过证据作出两点判断:双方当事人约定的交易具体履行内容及方式,及双方当事人是否按照约定的履行内容进行了相关交易。证明交易履行需要哪些具体的证据,需要结合具体的衍生品交易类型进行个案分析。一般而言,该等证据包括交易前的磋商文件、书面交易指令、交易确认书及金融机构交易系统中的相关记录等。

  在涉及多笔交易的情形下,衍生品交易的履行还会涉及到另一个复杂的法律问题——净额结算。净额结算方式是国际金融市场上广泛采用的一种结算方式。根据国际清算银行定义,净额结算是指交易当事方对它们之间的头寸或者义务进行的合意冲抵。金融衍生品交易中常用的ISDA主协议、NAFMII主协议均有关于净额结算的规定。从中国人民银行等监管部门的态度来看,其对净额结算制度是充分认可的,也希望在我国现行法律框架内明确净额结算的效力。从法律规定的层面来看,我国法律目前尚未引入“净额结算”的概念。但由于我国法律承认合意抵销 [9],《民法通则》也规定了民事法律行为遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则,因此普遍的观点认为我国法律对不涉及破产的净额结算(包括付款净额结算、终止净额结算)是认可的。从我们近期代理的该起衍生品交易案件来看,审理法院也表达了相同的观点:“轧差结算是金融市场常用的结算方式,可以降低交易结算的资金成本以及金融市场的系统风险,由交易双方进行约定即可自动实施”。因此,只要能够证明双方达成了轧差结算的意思表示,人民法院是支持该等结算方式的。但是,在客户发生破产的情况下,净额结算制度(特别是终止净额结算)能否被法院认可具有不确定性。对此问题,我们会作进一步的后续探讨。

  另外,金融机构需要注意在合同履行阶段所负有的法定义务。根据《暂行办法》的要求,金融机构在交易后,需要及时向客户提供已交易的衍生产品的市场信息,定期将与客户交易的衍生产品的市值重估结果向客户书面提供。实践中,金融机构不仅仅须履行向客户提供信息的义务,更需要注意客观、及时、准确地将已交易的衍生产品的市场信息提供给客户,否则客户可能主张金融机构存在误导、欺诈的行为,造成客户不当终止交易并产生损失。

  即使在常见的合同纠纷中,如何证明违约行为引起的损失都始终是个难点,在金融衍生品交易纠纷中,损失计算则更是争议焦点,司法实践也尚处在一个摸索的阶段。根据我们的经验,金融机构由于对衍生品交易的风险控制较强,也具备较强的履约能力,一般不会出现违约行为,因此金融衍生品交易合同中的违约方通常为客户。在此基础上,针对不同的情形,我们将衍生品交易的损失计算问题可以分为以下几个类别:(1)交易到期或双方合意终止后,客户拒绝履行结算后付款义务而造成的损失;(2)有明确合同约定的情况下,金融机构单方将交易提前终止后的损失计算;(3)在缺乏合同明确约定的情况下,金融机构单方解除/终止交易的损失计算。

  第一种情形相对简单,如果交易双方明确约定了交易的履行内容和结算方式,金融机构只需要按照约定的结算公式计算客户的应付款项。在此情况下,客户拒绝履行支付结算款项的义务时,金融机构寻求的救济实际应当被理解为要求客户承担继续履行的违约责任[10] ,即按照合同约定履行付款结算款的义务。这种情况下,损失计算问题实际上仅仅是金融机构按照合同约定要求客户支付逾期付款的罚息或者其他形式的违约金。

  第二种情形,是客户发生违约事件或终止事件后,金融机构根据衍生品交易主协议的约定,单方行使提前终止所有交易的权利,并按照合同约定计算提前终止款项。衍生品交易主协议通常对提前终止款项的计算都有明确的约定,以2002年版的ISDA主协议为例,主协议第6(e)条及第14条“结算款项”定义规定了提前终止款项的计算方式。根据我们的案件处理经验和既有判例[11],人民法院对有明确约定的提前终止款项的计算是持肯定态度的,只要提前终止款项的计算恪守诚实信用原则和商业合理性原则,即遵守《合同法》有关违约责任的规定,也遵从金融衍生品交易相关行业惯例。进一步而言,如果提前终止款项的数额是被终止交易所体现的公允市场价值为准则进行计算,计算的相关数据是由向相关市场专业公司公允询价而得的,那么提前终止款项通常会被法院所支持。当然,在把握上述原则的前提下,金融机构需要注意主协议约定的提前终止步骤及通知义务,合理、及时地确定提前终止日并计算提前终止款项,以履行《合同法》所规定的减损义务[12]。

  至于第三种情形,则是相对而言最为复杂的情况。如前所述,针对不同类型的衍生品交易,金融机构会根据内部政策决定是否签署交易主协议。在未签署交易主协议的情况,金融机构就不能直接援引合同约定来计算提前解除/终止交易所产生的损失。在这种情况下,根据我们的经验,金融机构为证明自己的实际损失,至少需要提供以下两个方面的证据材料:(1)金融机构与第三方达成背对背平盘交易相关文件,包括交易文件、交易确认书、操作系统后台记录、内部电子账目等;(2)金融机构解除背对背平盘交易或者卖出背对背平盘交易持有头寸的相关文件,包括交易平台询价记录、交易指令、交易确认书、付款/收款记录等。即使如此,人民法院认定衍生品交易的损失仍存在不确定性,因为相关证据可能存在一定的瑕疵:(1)该种证据的来源及形式须符合法律要求;(2)大部分证据源于是金融机构自行记录的操作内容,即使证据形式通过公证认证,其内容的真实性也有可能受到质疑;(3)记录内容需要有专业技能或从事过相关操作才能完全理解,法院对于证据关联性的审查较为困难,因此可能给金融机构带来证据认定上的风险。

  管辖属于程序问题,不会对金融衍生品交易纠纷的实体审理产生决定性的影响。但是,了解金融衍生品交易纠纷中常见的管辖问题,仍对金融机构制作交易文件、选择争议解决方案有所裨益。

  金融机构进行衍生品交易时,通常会另行签署《融资协议》或类似文件,其中通常会包含对衍生品交易结算前风险的约定,实质是金融机构对客户进行衍生产品交易时的信用风险容忍度。同时,《融资协议》也会约定争议解决条款。我们理解,签署《融资协议》是开展衍生产品交易的前提,金融机构是希望将《融资协议》中的条款作为对衍生产品交易的框架性约定的。另一方面,金融机构在签署衍生品交易主协议时,通常也会约定争议解决条款。根据我们的经验,如果《融资协议》与衍生品交易主协议的争议解决条款存在冲突,法院通常不会以《融资协议》的争议解决条款认定其对衍生品交易纠纷的管辖权。

  另一常见管辖问题是衍生品交易主协议与担保合同管辖条款的冲突问题。主合同与担保合同的争议解决条款不一致的情况,在司法实践中比较常见。根据相关司法解释[13],如果主合同和担保合同选择管辖的法院不一致,应当根据主合同确定案件管辖。但是,我们注意到,实践中不乏金融机构在衍生品交易主协议约定仲裁条款的情况,那结论就会有所不同。根据最高人民法院的相关批复[14]和案例[15]来看,如果衍生品交易主协议约定的仲裁条款与担保合同选择的管辖法院不一致,金融机构将很难通过仲裁程序直接解决担保合同纠纷,而需要另行诉诸法院。

  综上所述,由于金融衍生品交易纠纷的特殊性,司法实践中会出现很多不同于普通合同纠纷的法律问题,人民法院对于此类纠纷的审判思路也尚处于摸索阶段。在金融创新日益迅速的大背景下,更需要熟悉金融衍生品交易特点的法律人士的共同努力,在我国法律的框架内去更好地解决此类纠纷。

  [2]中国银行业监督管理委员会令2011年第1号——《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》。

  [4]中国人民银行公告(2009)第4号――关于发布《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》文本有关事项的公告。

  [5]需要特别强调指出的是,该观点是在传统民法关于合同成立要件的基础上形成的。基于衍生品交易的特殊性,如果中国法院能普遍认可衍生品交易中的“单一协议”制度,则我们认为衍生品交易合同关系应当在双方当事人签署衍生品交易协议时即成立。

  [6]国资发评价[2009]19号——《国务院国有资产监督管理委员会关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》。

  [8]法发〔2012〕3号——最高人民法院关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见。

  [9]《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

  [10]《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

  [12]《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

  [13]最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。

  [14][2006]民四他字第24号——最高人民法院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函。

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